Telafi Çalışması Yapan İşçilerin Sosyal Güvenliği

[Teknoloji Haber]

1.1. Yasal Dayanağı

Telafi çalışması, fiilen uygulanan ancak yasal dayanağını 4857 sayılı İş Yasası (İş Y.) ile bulan[3] esnek çalışma türlerinden biridir. Yasanın 64/1’inci maddesinde “Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü gibi, ülkemizdeki tatil ve bayram günlerinin sıklığı ve uzunluğu nedeniyle işyerlerindeki sorun çözüme kavuşturulmuştur. Özellikle, haftanın beş iş günü çalışılan işyerlerinde rastlanan ve işçinin talebine rağmen ‘günlük çalışma sürelerini aşan çalışmaların fazla çalışma sayılmasını’ öngören ‘emredici’ eski yasa hükümleri (1475 say. İş Y. md.35) nedeniyle gerçekleştirilemeyen ‘telafi çalışmaları’, artık uygulamada kolaylık sağlamaktadır[4].
1.2. Telafi Çalışması Yapılabilecek Haller
1.2.1. Zorunlu Nedenle İşin Durması
İş Yasası’nda ve İş Yasası’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde (İYİÇSY) telafi çalışmasını gerektiren zorunlu nedenlerin tarifi yapılmamıştır. Öğretide, zorunlu nedenlerin, Yasanın 42’inci maddesinde sayılan “gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işler” ile aynı Yasanın 24/III, 25/III ve 65/1’inci maddesinde bahsedilen zorlayıcı sebeplerle (mücbir sebepler) işyerinin tamamında ya da bir bölümünde işin yürütülememesi dolayısıyla telafi çalışması yapılabileceği belirtilmektedir. Zorlayıcı sebepler ile zorunlu nedenler eş anlamlı sözcükler değildir. Her iki kavram zaman zaman çakışmakla birlikte[5], zorunlu nedenlerin zorlayıcı nedenleri de kapsayan daha geniş anlamı olduğu belirtilmektedir. Zorlayıcı sebep, önceden görülemeyen ve kaçınılamayan, kusurdan uzak, dıştan gelen olaylardır[6]. Buna karşılık, zorunlu nedenin olması için önceden görülemez nitelik taşıması beklenemez. İşin işleyişi sırasında genellikle birden bire ortaya çıkan işyerindeki faaliyetin tümünü veya bazı departmanlar itibariyle durduran veya çalışma sürelerinin önemli ölçüde azaltımını gerektiren bir durum olarak ele alınabilir[7].

1.2.2. Ulusal Bayram ve Genel Tatillerden Önce veya Sonra İşyerinin Tatil Edilmesi

Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Yasaya[8] göre, Ulusal Bayram, Cumhuriyet Bayramı, genel tatil günleri ise resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı tatilidir (md.1 ve 2). Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz (İş Y. md.64/2). Aynı Yasanın 63/2’inci maddesine göre günlük en fazla çalışma süresi onbir saattir. Böylelikle bir günde normal çalışma ve telafi çalışması yapılacak ise her iki çalışmanın toplamı onbir saati aşamayacaktır. Örneğin haftada beş gün ve günlük dokuz saat çalışılan işyerinde günlük en fazla iki saat telafi çalışması yapılabilecektir. Günlük telafi çalışma süresinin üç saati aşması halinde, bu çalışma artık telafi çalışması olmayıp, fazla çalışma / fazla sürelerle çalışma olarak değerlendirilmektedir[9]. ‘Tatil günleri’ kavramına, yalnızca yasalardan, ulusal tatil ve genel tatil günlerinin yanında sözleşmelerden doğan tatil günlerinin de eklenmesi gerekir. Buna karşılık haftalık 45 saatlik çalışma süresinin 5 iş gününde tamamlandığı hallerde çalışılmayan Cumartesi günü ‘tatil günü’ değil ‘işgünü’ sayıldığından telafi çalışması yaptırılabilir[10]. Keza, yoğunlaştırılmış çalışma haftası uygulaması nedeniyle, denkleştirme haftasında çalışılmayan günlerde de telafi çalışması yapılabileceği düşünülmektedir. Zira, denkleştirme süresinde çalışılmayan günler / süreler izin süresi olarak değerlendirilmemektedir[11]. Telafi çalışması yaptıracak işveren; bu çalışmanın 4857 sayılı İş Kanununun 64 üncü maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışmaya başlanacağını, ilgili işçilere bildirmek zorundadır (Çal. Sür. Yön.md.7/2). İşverenin telafi çalışması yaptırması için işçinin rızasına gerek yoktur. Bununla birlikte işçiye verilen izin, telafi çalışması karşılığında ise ispat yükü işverende olacağından, önceden verilen iznin kayıt altında olması gerekir[12].

1.2.3. İşçinin Talebi ile Kendisine İzin Verilmesi

Yasa ve sözleşmeye dayanmayan bir halde işçinin talebi ile ileride telafi çalışması yapma karşılığında işçiye izin verilmesi halidir. İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin[13] (İKİÇSY) ‘’inci maddesinde bu husus “..işçinin talebi ile kendisine 4857 sayılı İş Kanunu, iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile öngörülen yasal izinleri dışında izin verilmesi halleri..” olarak belirtilmiştir. Ancak burada belirtmek gerekir ki, işçi her talep ettiğinde işverenin izin verme yükümlülüğü yoktur. Yasadan anlaşıldığına göre, işçi tarafından talep edilecek izinin gerekçesi her hangi bir koşulla sınırlandırılmamıştır. Tarafların anlaşması yeterlidir.

Belirtilmesi gereken diğer bir husus, telafi çalışması için gerekli hallerden ‘zorunlu nedenle işin durması’, ‘tatil öncesi izin yapılması’ ve ‘benzeri nedenlerle’ telafi çalışması yapılabilmesi için temel koşul, işin önemli ölçüde az çalışılması ya da tamamen tatil edilmesidir. İşçinin talebi üzerine izin verilmesi halinde, bu koşulların gerçekleşmesi gerekmemektedir. Dolayısıyla, tam gün izinler için telafi çalışması yapılabileceği gibi, saatlik, yarım günlük izinler için de telafi çalışması yapılabilecektir.

1.2.3. Benzer Nedenlerle İşyerinde Çalışma Yapılmaması

Yasa, benzer nedenle işyerinde çalışma yapılamaması durumunda da telafi çalışması yapılabileceğini hükmetmektedir. Yasa hükmünde bir sınırlama yoktur: işçinin çalışma borcu bulunduğu anda herhangi bir nedenden dolayı çalışamamış ise telafi çalışması yaptırılabilir. Dolayısıyla yasada sayılan olgularda bir sınırlamaya gidilmemiştir. Tabii ki buradaki ‘benzer nedenler’ ibaresi mutlak olarak algılamamak gerek ve dikkatli olunmasında fayda var. Örneğin lokavt/grev nedeniyle hizmet akdinin askıda geçtiği süreler için işçinin çalışma borcu doğmadığı için telafi çalışması yapılamaz[14]. Ancak öğretide, greve katılmayan işçilere, işveren ileride telafi çalışması yaptırmak üzere izinli sayabileceği belirtilmektedir[15].

1.3. Telafi Çalışmasının Yapılacağı Süre

Telafi çalışması, kaynağını oluşturan zorunlu nedenin ortadan kalkması ve işyerinin normal çalışma dönemine başlamasını takip eden 2 ay içerisinde yaptırılır (Çal. Sür. Yön.md.7/3). İki aylık sürenin bu çalışmayı gerektiren halin sona ermesinden itibaren başlayacağı öğretide ileri sürülmektedir. Örneğin, işçi ileride telafi edilmek üzere, iki gün izin almış ise, iki aylık sürenin başlangıcı bu izin süresinin bitim süresidir. Ancak bazı durumlarda, telafi çalışmasını gerektiren nedenin sona erdiği tarih ile işçinin işbaşı yaptığı tarih arasında farklılık olabilir. Örneğin işçi bu iki aylık süre içinde rapor almış olabilir. Bu gibi hallerde, rapor süresinin bitmesiyle işçi iş başı yaptıktan sonra iki aylık sürenin başlatılmasının daha uygun olacağı öğretide ileriye sürülmektedir[16].

1.4. Normal Çalışma Süresinden Önemli Ölçüde Az Çalışılması
Yasada yer alan “normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması” ibaresi, Yasada ve Yönetmelik’te açıklanmamıştır. Öğretide, Yasada yer alan ‘kısmi çalışma’ tanımındaki ‘önemli ölçüde’ ibaresinden kıyas yoluyla 2/3 oranın uygulanılabileceği belirtilmektir[17]. Yasa ve yönetmelikte açıklığa kavuşmadığından öğretide tartışılan diğer bir ibare “normal çalışma süresi”nin ne anlama geldiğidir. Ekonomi’ye göre, kısmi süreli çalışma ve kısa çalışma tanımlarında olduğu gibi, telafi çalışmasında normal çalışma süresinin belirlenmesinde, haftalık çalışma süresinin baz alınması halinde telafi çalışması uygulanmasının istisnai bir durum olacağından, 64’üncü maddede yer alan ‘normal çalışma süresi’ kavramı, ‘günlük çalışma süresi’ olarak kabul edilmelidir[18]. Akyiğit’e göre ise, Yasada ve Yönetmelik’te bir sınırlama getirilmediğinden, 64’üncü madde yer alan ‘normal çalışma süresi’nin belirlenmesinde günlük çalışma süresi baz alınabileceği gibi haftalık çalışma süre de baz alınabilir[19]. Telafi çalışmasının düzenlendiği İş Yasası’nın 64’üncü maddesine göre, önce ‘tatil’ yapılmasını ve daha sonra tatil yapılan gün veya günlerin ‘telafi’ çalışmasını öngördüğünden tatil gününe tekabül eden haftalarda veya günlerden önce ‘telafi’ çalışmasını yaptırmak, daha sonra ‘tatil’ vermek sözkonusu değildir[20]. Çalışılmayan sürenin telafisi olmaz [21].